EVOLUCIÓN
HISTÓRICA DE LA REINCIDENCIA COMO CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE GENÉRICA.
El Derecho Histórico Español desconoce por completo la
reincidencia como circunstancia agravante genérica. Tradicionalmente tan solo
se consideraba la reincidencia en determinados delitos, principalmente los
patrimoniales[1]. No
fue hasta la época de las codificaciones -en España con el Código Penal de 1822
cuando se introdujo la reincidencia como circunstancia general de agravación.
La consideración general de la doctrina, siguiendo lo
mantenido por Ferrini y Mommsen, es que en el Derecho Romano[2] ya
existía la reincidencia Así Martínez de Zamora escribe que en Roma se tenía en
cuenta la reincidencia específica y que la genérica era en determinados casos
un criterio de agravación atribuido al arbitrio del juez. Añade, sin embargo,
que "no había un principio general sobre la reincidencia como
circunstancia agravante, ni como una norma fija de agravación"[3].
En la misma línea se inscribe un reciente estudio
sobre las circunstancias agravantes en el derecho histórico[4],
en el que los autores contradiciendo a MOMMSEN y a FERRINI cuando estos se
amparan en diversos supuestos de agravación de la pena[5],
señalando que "en ninguno de estos casos puede hablarse de reincidencia
Por supuesto, los textos no aluden para nada a esta circunstancia...no se puede
admitir, sin más, que la cualidad personal del delincuente o del ofendido sea
circunstancia agravante de un determinado delito"[6].
Esta misma tendencia se observa en el Derecho Visigodo
y en el Derecho alto y bajo-medieval[7].
No es hasta la época de las codificaciones cuando se
introduce la reincidencia como circunstancia agravante genérica. En España en
el Código penal de 1822. Posteriormente, los códigos de 1848, 1850, 1870, 1944
y 1973 recogen también esta institución[8].
El Código Penal de 1973 recogía los conceptos de
reincidencia, multirreincidencia y reiteración. A partir de este momento
podemos afirmar que el concepto de reincidencia se ha ido limitando cada vez
más, habiéndose llegado incluso a estar a punto de desaparecer de nuestro
Código Penal.
En efecto, si bien en el Proyecto de Código Penal de
1980 se mantenía la reincidencia, en la propuesta de 1983 se eliminaba la
mencionada agravante. Posteriormente, la Ley 8/1983, de 25 de junio, de Reforma
urgente y parcial del Código Penal deja sin efecto la multirreincidencia -que
permitía imponer una pena superior en grado a la señalada por el delito- y pasa
a agrupar bajo un mismo nombre genérico de reincidencia, la reincidencia y la
reiteración.
De nuevo desaparece la agravante de reincidencia del
Borrador de anteproyecto de Código Penal de 1990, pero posteriormente, en el
Anteproyecto de Código Penal de 1992, se vuelve a recoger, aunque fuera del
catálogo general de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal.
Finalmente el Código Penal de 1995 mantiene la
agravante de reincidencia dentro del catálogo general, aunque limitándola a la
reincidencia específica, no sin que se produjeran ciertas vacilaciones en su
gestación, como veremos en el apartado siguiente.
LA
REINCIDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995: DEBATE PARLAMENTARIO.
El proyecto de ley del nuevo Código Penal[9]
recogía en el apartado 9 del artículo 23 la regulación de la reincidencia. Se
expresaba de la siguiente manera: Art. 23. "Son circunstancias
agravantes...9. Ser reincidente.
Hay reincidencia cuando al delinquir, el culpable
hubiese sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo
capítulo de este código que sea de la misma naturaleza.
También hay reincidencia si la condena ejecutoria
anterior lo fuera por otro delito al que la ley señale igual o menor pena, o
por dos o más a los que aquélla señale pena menor.
A los efectos de este número no se computarán los
antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".
A este artículo se presentaron tres enmiendas[10]
por parte de los grupos Popular, Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya y
Coalición Canaria. Eran respectivamente enmiendas de modificación, de supresión
y de adición.
La enmienda de modificación del Grupo Popular[11] proponía la
siguiente redacción "Ser reincidente. Hay reincidencia cuando al
delinquir, el culpable hubiere sido condenado por un delito semejante, no
computándose a tal efecto los antecedentes penales cancelados y que hubieran
podido serlo. Al reincidente se le aplicarán en su caso las medidas de
seguridad previstas en el Título Cuarto, Capítulo Primero (artículos 95 y
siguientes del presente Código)."
La justificación de la presentación de esta enmienda
por parte del Grupo Popular es que "la enmienda propone que se mantenga
la reincidencia en el catálogo de circunstancias agravantes. Se opta sin
embargo por un concepto estricto y unitario de reincidencia, descartando la
denominada reincidencia genérica. Se propone, asimismo, completar el mecanismo
agravatorio ordinario propio de todas las circunstancias descritas por el
proyecto en su artículo 23 por la previsión de las correspondientes medidas de
seguridad, colmando una laguna llamativa del Proyecto".
La enmienda más radical y sin duda más interesante,
que coincide en buena parte por lo mantenido por un sector de la doctrina fue
la presentada por el Grupo IU-IC, pues pretendía la supresión de este artículo,
es decir de la consideración de la reincidencia como circunstancia agravante.
La motivación no era otra que "ninguna de las razones que se han
alegado para castigar la reincidencia son convincentes desde el prisma de un
Estado Social y Democrático de Derecho. El Derecho Penal de un tal Estado no
puede castigar más que conductas externas según su gravedad y ésta no aumenta
por la existencia de condenas anteriores. El Derecho Penal no puede castigar
personalidades ni formas de ser: la perversidad que puede concurrir en el
reincidente no puede, pues, ser objeto de pena. Tampoco puede tratarse con una
pena la peligrosidad mayor que pueda demostrar aquél, pues la peligrosidad del
sujeto debe afrontarse dentro de los límites estrictos, mediante las medidas de
seguridad".[12]
Por su parte Coalición Canaria propuso la adición de
un nuevo párrafo al artículo de la reincidencia que hacía referencia a la
reincidencia internacional "A efectos de reincidencia se equipararán a
las sentencias de los jueces o tribunales españoles las impuestas por los
extranjeros por delito de la misma naturaleza comprendidos en el mismo capítulo
de este código en los casos de falsificación de moneda y efectos timbrados,
delitos contra la salud pública y cualesquiera otros en que así se establezca
en virtud de Tratados Internacionales ratificados por España". En
realidad la contemplación de la reincidencia internacional ya estaba prevista
aunque en la parte especial, referida únicamente a los delitos contra la salud
pública y más en concreto, de tráfico de drogas (artículo 352 del Proyecto) y
para la falsificación de moneda y efectos timbrados (artículo 365 del
Proyecto).
La Ponencia del proyecto, en su Informe[13]
acordó suprimir el párrafo segundo del apartado nueve del artículo 23 (el que
hace referencia a la reincidencia genérica) y dar otra redacción al primero:
"Hay reincidencia cuando al delinquir, el culpable, hubiese sido condenado
ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código
siempre que sea de la misma naturaleza". Se observa, pues una
disminución del ámbito de la reincidencia, al suprimir la genérica, y sin
embargo una ampliación de la específica, por cuanto ahora afecta a los delitos
comprendidos en el mismo Título, y no en el mismo Capítulo, como inicialmente
se había proyectado.
El debate en la Comisión de Justicia e Interior[14]
no deparó mayores sorpresas. El Sr. PADILLA CARBALLADA por el Grupo Popular
mantuvo la enmienda de modificación presentada, resaltando que resulta
irrelevante que los delitos se encuentren en el mismo Título "porque si
está en el mismo título previsiblemente será de la misma naturaleza".
Fue sin duda la intervención de LOPEZ GARRIDO la más
extensa para justificar la supresión de la reincidencia Empezó su intervención
felicitándose por la desaparición de la reincidencia genérica, destacando
asimismo la ampliación antes comentada de la reincidencia específica. Las
razones que aduce para su eliminación son, básicamente las
siguientes: "porque por razones objetivas sí que debe agravarse la
pena...sin embargo, por razones única y exclusivamente subjetivas, que no
tienen que ver con el delito en sí sino con un problema del autor, con un
problema de desvalorización del autor...nosotros entendemos que no tiene que
haber una agravante genérica, porque no tiene nada que ver con la culpabilidad
objetiva del autor" añade que "hay que huir del Derecho Penal
de autor para ir a un Derecho Penal del delito más explícitamente."
Recuerda en este punto la sentencia del Tribunal Constitucional 150/1991, que
según él acaba "dejando las cosas en el aire".
Subsidiariamente, solicitaba el Sr. LOPEZ GARRIDO que
se optase por la solución del proyecto de 1992, manteniendo la reincidencia
como agravante genérica pero introduciendo otro artículo que permitiera a los
jueces aplicarla o no en razón de las circunstancias del hecho y del autor.
El Sr. OLLARTE CULLEN de Coalición Canaria sostuvo en
contra de lo manifestado por LOPEZ GARRIDO que la reincidencia debe seguir
siendo considerada como circunstancia agravante "y que la peligrosidad
y el hecho de que la pena anteriormente impuesta al delincuente no le hayan
servido para nada son circunstancias que no pueden dejarse de contemplar".
El Sr. BARRERO LOPEZ fue por parte del Grupo
Socialista el encargado de defender el informe de la Ponencia. Justifica el
mantenimiento de la reincidencia para "reprimir penalmente al
delincuente tendencial", añadiendo que "es un delincuente que
tiene una actuación -insisto- habitual, que tiene un difícil reflejo
sancionador respecto de sus conductas transgresoras frente a la sociedad y
parece lógico que el Código Penal tenga algo que decir con relación a esos
delitos de carácter pequeño o grave, pero en todo caso de carácter
habitual"[15].
Añadía el Sr. BARRERO que la posibilidad de dejar una cierta discrecionalidad
al juez en la apreciación de la agravante en función del autor, del objeto o
del hecho "nos mueve a una reflexión que tendremos en cuenta de aquí a
posteriores tramitaciones parlamentarias". Sin embargo esta
manifestación no se tradujo en manifestaciones concretas.
En el debate en el pleno el Grupo Popular retiró su
enmienda de modificación, manteniéndolas Coalición Canaria e Izquierda Unida,
aprobándose finalmente el texto que conocemos, fiel al Informe de la Ponencia.
Conclusiones de la tramitación parlamentaria:
1. No existe
para el legislador fundamento jurídico de la reincidencia. Parece que el
legislador no da importancia a este hecho, puesto que no lo menciona en ningún
momento, sino que acepta que tiene un fundamento criminológico. Asume que no
aumenta la gravedad del injusto, ni la culpabilidad, y, sin embargo, mantiene
que el Código Penal no puede quedar al margen -"el Código Penal tenga
algo que decir"- en el caso de delincuentes habituales o incluso de
delitos que se cometen con frecuencia.
2. No hay
coherencia entre el fundamento dado por la ponencia a la reincidencia y el
tratamiento que se le dispensa. Efectivamente, si como sostenía el ponente del
Grupo Socialista, se incluye la reincidencia para tratar a los delincuentes, y
puesto que éstos, siguiendo su razonamiento, tienen una tendencia a la
comisión de determinados delitos, lo más adecuado para su tratamiento sería la
imposición de medidas de seguridad, y no de penas[16].
En este sentido, sí sería coherente la enmienda de modificación presentada por
el grupo popular: "Al reincidente se le aplicarán en su caso las
medidas de seguridad previstas en el Título Cuarto, Capítulo Primero".
Sin embargo en el debate de la Comisión de Justicia e Interior no mencionaron
este tema y como hemos visto después retiraron la enmienda.
3. No había más
que un grupo parlamentario partidario de suprimir la reincidencia del catálogo
de circunstancias agravantes. El resto -y ni siquiera todos- se limitaba a
reducir su ámbito. El Grupo Izquierda Unida- Iniciativa per Catalunya contaba
con dieciocho diputados, lo que significa que aproximadamente el cinco por
ciento de los diputados del Congreso estaba a favor de suprimir la reincidencia
como agravante. Y este cinco por ciento, además, lo defendió con poca
convicción puesto que hubieran aceptado como transaccional la solución de dejar
la apreciación de la reincidencia al arbitrio judicial.
4. Las conclusiones
anteriores nos llevan a una cuarta: existe una importante desconexión entre el
legislador y la doctrina científica, que en buena parte e incluso
mayoritariamente[17] se
ha manifestado a favor de la eliminación de la reincidencia[18].
5. El noventa y
cinco por ciento de los miembros del cuerpo legislativo está a favor, sin saber
a ciencia cierta por qué, del mantenimiento de la reincidencia como agravante
lo que induce a pensar que no se ha generado un debate lo suficientemente
profundo y exhaustivo para valorar los pros y contras de su mantenimiento, su
fundamento, su naturaleza jurídica...
6. El propio
defensor del informe de la Ponencia, admitía que la propuesta de LOPEZ GARRIDO
de dejar la apreciación de la reincidencia al arbitrio del juez en atención a
las circunstancias del autor, del objeto o del hecho, les lleva a la reflexión.
Ello significa que la reincidencia puede desaparecer sin problemas del catálogo
de circunstancias agravantes puesto que del propio artículo 66 se deduce el
arbitrio del juez en la determinación de la pena con base en estas mismas
circunstancias[19]. De esta
manera tanto los defensores de la reincidencia como los detractores verían
salvaguardados sus intereses.
7. Existe en el
legislador una confusión entre reincidencia y habitualidad. Como pone de
manifiesto MARTÍNEZ DE ZAMORA "reincidencia y habitualidad son
conceptos distintos derivados de puntos de vista diversos, que satisfacen
exigencias diferentes: retributiva una, preventiva la otra"[20]. Confundir
habitualidad y reincidencia, confundir así mismo inclinación al delito, tendencia
al mismo con reincidencia nos puede llevar en palabras de este autor a
sancionar una "situación estática de inclinación criminal",
cuando lo que el derecho penal represivo debe sancionar es únicamente el acto
en que esta inclinación se sustancia[21].
8. Por último
al leer los debates parlamentarios no puedo por menos que compartir las
palabras de HAFKE y reconocer que el legislador español ha seguido sus
consejos: "En este punto de las discusión se impone proceder a un
desarme moral: la hipocresía que pone en práctica el propio jurista y que, de
modo manifiesto, exige también a su interlocutor, se advierte como algo
insostenible. Así, pues, es evidente la exigencia moral de ser más honesto, y
de este modo, o bien tomar realmente en serio el principio de culpabilidad, o
bien expresar abiertamente y reconocer que una necesidad de pena intensificada
-sea cual sea la razón en que ésta se haya sustentado- exige en los
reincidentes una agravación de la pena".[22]
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POSICIÓN DE
LA DOCTRINA ACTUAL FRENTE AL MANTENIMIENTO DE LA REINCIDENCIA COMO AGRAVANTE.
Se echa en falta un estudio que recoja las diferentes
opiniones que se han vertido recientemente sobre el mantenimiento de la
agravante de reincidencia. MARTÍNEZ DE ZAMORA nos ofrece en su monografía una
relación extensa de los autores que han mantenido posturas abolicionistas y neo
abolicionistas[23].
Pero dado el año de publicación de la obra entendemos que el número de estos
autores ha aumentado. Y actualmente en nuestro país son menos los que sostienen
que la reincidencia debe seguir contemplándose como agravante.
La doctrina española actual se muestra en buena parte
e incluso mayoritariamente[24]
a favor de la desaparición de la reincidencia como agravante. No es ésta una
afirmación gratuita. De los veintidós autores que he consultado, diecisiete se
han manifestado a favor de la supresión de la reincidencia como agravante. Me
he limitado a constatar la posición de la doctrina española, por cuanto he
supuesto que la falta de conexión entre la doctrina y el legislador que he
echado en falta en un momento anterior de este trabajo, no se daba en países
como Alemania e Italia. En el primero la 23ª Ley de Reforma Penal de 13 de
abril de 1986 derogó la agravante de reincidencia contenida en el artículo 48
del StGB[25]. El
Código Penal italiano la mantiene, y con un "amplio contenido"[26]
en su artículo 99. Además me he limitado a la doctrina actual, puesto que esta
figura ha evolucionado en los textos penales recientes en el sentido de que se
ha ido reduciendo su radio de acción, de tal manera que podemos afirmar con
PRATS CANUT que la evolución histórica reciente de la reincidencia es la
historia de su limitación[27].
RODRIGUEZ MOURULLO, citado por la inmensa mayoría de
los autores que han tratado el tema de la reincidencia, fue, en España, de los
primeros en manifestarse en contra del mantenimiento de la reincidencia como
agravante. Considera este autor que "de lege ferenda, parece
aconsejable la supresión de la reincidencia y reiteración como circunstancias
agravantes de la pena, y la previsión de un adecuado tratamiento preventivo
-medida de corrección y seguridad- ajustado no a las actuales nociones
formalistas, sino a realidades criminológicas"[28]
QUINTERO OLIVARES se muestra abiertamente a favor de
la eliminación de la reincidencia como circunstancia agravante, si bien reconoce
que atendiendo a razones político-criminales, "ningún país está en
condiciones sociales de aceptar la irrelevancia de la reincidencia, aún a
conciencia de que el recurso agravado a la cárcel no va a ser de especial
utilidad para reducir la criminalidad"[29].
En 1983 reconocía que el tratamiento más adecuado para la reincidencia sería
"una medida de seguridad posterior a la pena, aunque este objetivo
sería únicamente alcanzable en el contexto de un nuevo Código Penal"[30].
Posteriormente, en 1986, recogía en su Manual lo que parece ser la excusa ante
el hecho de que la Reforma del CP de 1983 no eliminara la reincidencia[31].
Finalmente como Director de los Servicios Jurídicos del Estado[32],
participó en la redacción del Borrador de anteproyecto de Código Penal, Parte
General, de 1990, en el que pudo eliminar la reincidencia del catálogo de
circunstancias agravantes, en lo que había de ser un nuevo Código Penal.
Sorprende que el mismo gobierno que tramitó un anteproyecto en el que se
eliminaba la reincidencia apruebe cinco años después un Código Penal en el que
se sigue la línea de todos los códigos anteriores[33].
MIR PUIG, por su parte, se ha mostrado desde siempre
en contra del mantenimiento de la reincidencia En su extensa
monografía sobre la reincidencia[34]
dice que "Las consideraciones que anteceden hacen deseable la supresión
de las circunstancias de agravación de la pena en que la reincidencia se
manifiesta en nuestro derecho penal, y muy especialmente de los preceptos que
atribuyen eficacia extraordinaria a la multirreincidencia". De manera
tajante se muestra unos años después: "la reincidencia debe suprimirse
en sus dos modalidades. Ni la mayor perversidad del delincuente ni su más
elevada peligrosidad pueden justificar el recurso a la pena"[35].
Actualmente
sostiene, a pesar de que el Tribunal Constitucional ha declarado la
constitucionalidad de la reincidencia que "pueda reputarse
constitucionalmente inconveniente la agravación de pena por reincidir. Es en
efecto, rechazable que agrave la pena, en un Derecho Penal respetuoso del fuero
interno y que quiera limitarse a proteger bienes jurídicos."[36]
COBO DEL ROSAL-VIVES ANTON, después de señalar en su
Manual que la reincidencia se debe enmarcar en otro Derecho Penal, esto
es en un Derecho Penal preventivo y de medidas de seguridad, añaden que siguen
"propugnando la desaparición del mismo instituto de la reincidencia, en
sus distintas manifestaciones, así como su consideración agravatoria de la
pena, pues ésta ha evidenciado su total inoperatividad"[37].
MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN también se encuentran entre
los autores que se muestran en contra de la reincidencia: "Lo cierto es
que resulta difícil encontrar razones en las que fundamentar una mayor
culpabilidad por el hecho que se enjuicia y sobre el que recae la agravante. Su
fundamento se encuentra más propiamente bien en lo recalcitrante de la actitud
del sujeto que insiste en la desobediencia de las normas penales, bien en su
mayor peligrosidad; sin embargo ni la peligrosidad puede presumierse iuris et
de iure como hace el Código en esta meteria ni es un concepto en el que pueda
asentarse una mayor gravedad de la pena, que debe ir referida a la
culpabilidad"[38].
GARCÍA ARÁN, por su parte ya se había manifestado a favor de la supresión de la
reincidencia: "no nos queda sino sumarnos al parecer de quienes por
rechazar su carácter moralizante, abogan por su supresión"[39].
BUSTOS RAMÍREZ tampoco está a favor del mantenimiento
de la reincidencia por considerarla carente de fundamento y "claramente
inconstitucional".[40]
GARZÓN REAL y MANJÓN CABEZA, como se verá más
detalladamente en el capítulo dedicado a la constitucionalidad de la
reincidencia y en su fundamento se muestran abiertamente en contra de esta
institución por considerar que en este caso se da una ultra actividad de las
consecuencias del delito[41].
En una argumentación que puede ser criticable sostiene
que todas las agravantes agravan el hecho, mientras que la reincidencia es un
atributo predicable del sujeto, además, fruto de una conducta anterior. Las
agravantes suponen un mayor contenido del injusto, en la reincidencia no.
Además las agravantes deben ser abarcadas por el dolo del autor, cosa que no
ocurre con la reincidencia
GONZÁLEZ-CUELLAR también forma parte de este sector
doctrinal. Sostiene que "tanto de la visión del fundamento
desde el punto de vista de la doctrina, como desde el campo de la jurisprudencia
permite afirmar la falta de sentido de estas figuras"[42]4. Dos años después es más explícito, al
comentar la supresión de la reincidencia en la PANCP: "la PANCP
soluciona la cuestion de forma adecuada. Por un lado suprime la
reincidencia...por otro...establece la medida de seguridad de internamiento en
un centro de terapia social para los delincuentes habituales"[43].
CALDERÓN CEREZO y CHOCLAN MONTALVO consideran que
"hubiera sido sido deseable la desaparición de un precepto general
sobre la reincidencia que acabe con las dudas de su constitucionalidad y evite
el automatismo en su aplicación a modo de suplemento por desobediencia"[44]
PRATS CANUT después de poner en duda la fundamentación
a la que acuden determinados autores señala en una interpretación
exclusivamente preventivo-especial que "lo único que expresa
con certeza la recaída en el delito es el fracaso del Derecho Penal, o al menos
el fracaso de la consecuencia jurídica aplicada al sujeto, de suerte que no
parece razonable "aumentar la dosis" de aquello que ya ha
fracasado"[45].
SERRANO MAÍLLO, si bien reconoce que la supresión de
la reincidencia genérica en el nuevo Código Penal llevará a aplicar
la reincidencia en menor número de casos[46],
"sigue manteniendo que debe ser suprimida por las razones antes expuestas"
que no son otras que la falta de fundamento o justificación[47]
ASÚA BATARRITA se muestra más prudente a la hora de
pronunciarse sobre la supresión de la reincidencia, decantándose tímidamente
hacia esta solución: "El mantenimiento de la agravación por
reincidencia únicamente sería aceptable en el supuesto de que se concediese al
juzgador la posibilidad de apreciarla o no en consideración de las
circunstancias todas que concurran en el delito y en el sujeto"[48].
ZUGALDÍA ESPINAR fiel a la línea que le ha
caracterizado en sus últimos trabajos[49],
comentando el artículo 22.8 del Código Penal dice que "de todas las
respuestas posibles al problema social y jurídico de la reincidencia, la de agravar
la pena al autor reincidente es, aparte de la más rancia y menos imaginativa,
la peor desde el punto de vista político-criminal"[50].
Poco más hay que añadir para comprender que ZUGALDIA está a favor de la
desaparición de la agravante de reincidencia.
Hasta aquí los autores que se han manifestado en
contra de la agravante de reincidencia. De entre los autores actuales los que
se han mostrado a favor son CEREZO MIR, SERRANO GÓMEZ, JAEN VALLEJO, MANZANARES
SAMANIEGO, MARTÍNEZ DE ZAMORA y ROMEO CASABONA.
Para CEREZO MIR la existencia de la reincidencia está
plenamente justificada[51].
En su crítica del Borrador de anteproyecto de Código Penal, Parte General de
1992 ante el hecho de que se suprimiera la agravante de reincidencia manifiesto
su desacuerdo. Lanzaba una consideración de lege ferenda que es
finalmente por la que ha optado el Código Penal de 1995: "Podría
modificarse, por ello, la regulación de la agravante de reincidencia, en lugar
de suprimirla, reduciéndola a la reincidencia específica y propia"[52].
Como pondremos
de manifiesto en el apartado segundo se alinea con aquellos autores que
encuentran el fundamento de esta institución en una mayor gravedad de la
culpabilidad. Sin embargo recientemente ha manifestado que "la
reincidencia debe ser una circunstancia agravante de carácter meramente
facultativo" y ello porque supone generalmente una mayor
gravedad de la culpabilidad[53].
Vemos, por lo tanto que se ha suavizado la postura de este autor, acorde con el
movimiento general de limitación de la reincidencia.
SERRANO GÓMEZ sostiene que se ha de mantenerla
reincidencia y ésta se debe basar en la mayor culpabilidad del sujeto[54].
JAEN VALLEJO por su parte aunque no se pronuncia
expresamente a favor o en contra del mantenimiento de la reincidencia como
agravante lo incluyo dentro de los autores que están a favor puesto que él si
considera que la reincidencia tenga un fundamento, si bien en contra de lo
manifestado por los anteriores no lo basa en la culpabilidad -entendiéndola,
con la sentencia del TS de 6 de abril de 1990, como gravedad de la
culpabilidad por el hecho- sino en motivos de prevención especial[55],
puesto que considera que mientras que el principio de culpabilidad se refiere
al hecho concreto realizado por el autor, el concepto de reincidencia
"se basa en la tendencia del autor al delito, es decir, en una
circunstancia ajena a la culpabilidad por el hecho, y como es claro, la
gravedad de esta culpabilidad no tiene por qué coincidir con las necesidades de
prevención especial de la pena"[56].
A ROMEO CASABONA le pareció acertada la recuperación
de la reincidencia en el Anteproyecto de 1992, que había sido suprimida en el
Borrador de 1990, si bien criticaba su inclusión dentro de las normas generales
de aplicación de las penas, cuando lo lógico sería incluirla en el
artículo que regula las demás circunstancias agravantes[57].
MANZANARES SAMANIEGO también se expresó a favor del
mantenimiento de la reincidencia como agravante. En su crítica al Anteproyecto
de Código Penal de 1992[58],
y, ante el hecho de que este texto volviera a recoger la reincidencia aunque
ubicada en los criterios de determinación de la pena, consideraba -con ROMEO-
que su postura es acertada en lo fundamental aunque la critica porque considera
que debía incorporarse al catálogo general de circunstancias agravantes del
art. 21.
MARTINEZ DE ZAMORA no se manifiesta expresamente a
favor de la reincidencia, pero de su trabajo se deduce que sí está a favor,
pues critica las teorías abolicionistas y encuentra fundamento para esta
institución -como se pone de manifiesto en el apartado dedicado al fundamento
de la reincidencia en la doctrina española actual-.
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EL FUNDAMENTO
DE LA REINCIDENCIA EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA ACTUAL.
La confusión existente en el legislador para
determinar con claridad el fundamento de la reincidencia tiene su base en la
confusión reinante en la doctrina científica. No pretendo en este trabajo dar
una visión global y exhaustiva de los diversos argumentos para fundamentar la
reincidencia. En este sentido las monografías de MARTÍNEZ DE ZAMORA y muy
especialmente la de MIR PUIG ya son lo suficientemente completas. Únicamente
pretendo exponer las razones que llevan a algunos autores españoles actuales a
considerar conveniente el mantenimiento de la reincidencia Como se ha visto ya,
éstos no son muy numerosos[59].
En la doctrina tradicional se ha intentado fundamentar
la reincidencia desde muy variadas razonamientos. SERRANO GOMEZ resume los
fundamentos que se han pretendido dar a la reincidencia en los siguientes:
alarma social, mayor capacidad criminal, mayor probabilidad de delinquir en el
futuro, mayor culpabilidad, mayor culpabilidad en base a la situación en que se
encuentra la víctima, mayor peligrosidad, causa de agravación del injusto...[60].
Entendemos, sin embargo que todos estos argumentos se
pueden reducir a tres: mayor culpabilidad, mayor peligrosidad y necesidades de
prevención especial y general. Pero si nos limitamos al fundamento que nos
ofrecen los autores españoles que están a favor del mantenimiento de la
reincidencia como agravante nos encontramos con que únicamente se barajan dos
argumentos: mayor culpabilidad (CEREZO MIR, ROMEO CASABONA, MANZANARES
SAMANIEGO, MARTÍNEZ DE ZAMORA y SERRANO GÓMEZ) y necesidades de la prevención
especial y de la prevención general (JAEN VALLEJO).
CEREZO resume en cuatro los fundamentos de la
reincidencia:
1. Fundamento
en la culpabilidad.
2. Fundamento
en la mayor peligrosidad.
3. Fundamento
en la insuficiente toma en consideración, y en este sentido, mayor desprecio
cualificado como rebeldía frente a los bienes jurídicos y puede suponer
únicamente una mayor gravedad de lo injusto.
4. Fundamento
en necesidades de prevención especial o general.
La dos y la tres no constituyen, a mi juicio,
verdaderos fundamentos. Son mantenidas respectivamente por COBO DEL ROSAL-VIVES
ANTÓN y MIR PUIG. Sin embargo yo no comparto la opinión de aquellos autores[61]
que sostienen que MIR PUIG fundamenta la reincidencia en una causa de
agravación del injusto, porque si bien es cierto que sostiene que "el
injusto del hecho del reincidente es más grave porque al contenido específico
del injusto se le añade el rebelde desprecio de los bienes jurídicos lesionados
o puestos en peligro, expresado a través del desprecio, por obra del nuevo
hecho, del significado de la condena anterior, en cuanto concreta y personal
experiencia -como sujeto pasivo- del reproche jurídico-penal"[62]
no es menos cierto que él mismo reconoce que, aún demostrándose la mayor
gravedad del injusto, la agravación de la pena "quedaría excluida si se
demuestra que al mismo tiempo, en la reincidencia, concurre una disminución del
poder de inhibición y, por ello, una menor culpabilidad frente al injusto, o,
por lo menos no cabe presumir en él el poder y la culpabilidad correspondientes
a la especifica reincidencia[63].
Por ello considera insuficiente la agravación del injusto para fundamentar la
pena.
En cuanto a la postura que fundamenta la reincidencia
en la mayor peligrosidad no puede entenderse que ésta sea la base para
contemplar la reincidencia en nuestro derecho penal represivo. Sostienen estos
autores, que, como hemos visto, abogan por la supresión de la reincidencia que descartada
la mayor culpabilidad y la mayor gravedad del injusto como fundamento de la
reincidencia, ésta sólo podría explicarse en el ámbito de un derecho penal
preventivo y de medida de seguridad.[64]
De esta manera, descartados como fundamento de la
reincidencia la mayor peligrosidad y la mayor gravedad del injusto solamente
nos queda analizar la mayor culpabilidad y las necesidades de prevención
especial o general.
Resulta claro que JAEN VALLEJO no fundamenta la
reincidencia en una mayor culpabilidad, por cuanto sostiene que aunque no haya
una mayor culpabilidad se puede seguir aplicando la agravante de reincidencia[65].
Él fundamenta la reincidencia en necesidades de prevención especial pero, para
evitar la imposición de penas manifiestamente injustas en relación con aquellos
delincuentes que carecen de capacidad de corrección, se debe matizar con el
principio de culpabilidad que operará como límite de la pena[66].
"En resumen, debe partirse en nuestro Derecho Penal del principio de
culpabilidad por el hecho, pero una vez establecido el límite de la gravedad de
la culpabilidad no hay razones, para excluir, en el momento de la medición de
la pena y hasta el límite representado por ella, las necesidades de prevención
especial derivadas de la tendencia del autor"[67].
No pretendo intentar desmontar la construcción de JAEN
VALLEJO, pero como acertadamente ha puesto de manifiesto GRACIA MARTÍN, la pena
primero ha de ser proporcionada a la gravedad del injusto y a la
culpabilidad del autor y "las exigencias de prevención especial
únicamente podrán desempeñar una función limitadora de la aplicación de la pena
justa en el sentido de que esta deberá ser reducida o dejar de ser aplicada
cuando no sea necesaria a partir de consideraciones preventivas"[68].
JAEN VALLEJO sostiene justamente lo contrario: primero prevención especial,
limitada a la gravedad de la culpabilidad. En este caso el orden de los
factores sí altera el producto, porque siguiendo a GRACIA MARTÍN, si en el
reincidente no concurre una mayor culpabilidad, por mucho que las necesidades
de prevención especial así lo aconsejen, no cabría un aumento de la pena. Ya
hemos visto, en cambio, que aunque no concurra una mayor culpabilidad, JAEN
VALLEJO sí considera que se puede aplicar la agravante de reincidencia.
ROMEO CASABONA, MANZANARES SAMANIEGO Y SERRANO GÓMEZ
no ofrecen suficientes argumentos para sostener que la reincidencia pueda
fundamentarse en la mayor culpabilidad. Se limitan a ofrecer afirmaciones de
carácter general:"vincularse al hecho cometido y al mayor reproche del
autor"[69],
"la agravación de la pena hay que fundamentarla en una mayor culpabilidad
del sujeto"[70],
"tras la condena anterior le es más reprochable su nueva conducta
antijurídica”[71].
En cuanto al fundamento que MARTÍNEZ DE ZAMORA da a la
reincidencia no resulta sencillo deducirlo de su monografía. MIR PUIG, tras
dedicar seis páginas al estudio del fundamento de la reincidencia en este
autor, concluye que para él "la reincidencia aumenta la culpabilidad,
por no haber empleado el sujeto la mayor energía para evitar el nuevo delito
que exigían el sentido informativo e inhibidor de la anterior condena, la
posibilidad del recuerdo de ello y el estímulo actual que supone la nueva
infracción. El sentido informativo de la anterior condena consiste en la
aportación al condenado de un mayor conocimiento de la significación
antijurídica del obrar contra derecho, mientras que su sentido inhibidor debe
buscarse en el temor o intimidación que la condena supone para éste".
Hay que agradecer a MIR PUIG el trabajo interpretativo de la postura de
MARTÍNEZ DE ZAMORA, si bien aclara en la nota nº 278 que se trata de una
suposición de lo que este autor quiere expresar.
Únicamente nos queda, pues, considerar la postura de
CEREZO MIR. Considera este autor, en su crítica del Borrador de anteproyecto de
Código Penal, Parte General de 1992 y bajo el epígrafe de Retroceso de la
Prevención especial y medidas de seguridad, que "la supresión de la
agravante de reincidencia me parece discutible, pues supone, a mi juicio, una
mayor culpabilidad, es decir una mayor reprochabilidad personal de la conducta
antijurídica. El delincuente comete un nuevo delito a pesar de haber sido
previamente condenado por otro, lo cual implica un juicio des valorativo sobre
la conducta delictiva realizada y una advertencia, y de haber recibido un
tratamiento tendente a conseguir su reinserción social."[72]
Sin embargo hace una distinción entre los diferentes
delincuentes reincidentes[73],
siendo ésta la siguiente:
1. Reincidentes
simples.
2. Reincidentes
habituales que no presentan una grave perturbación de la personalidad.
3. Reincidentes
habituales que presentan una grave perturbación de la personalidad.
4. Reincidentes
habituales peligrosos de criminalidad grave.
Para los grupos cuatro y cinco propone el internamiento
en centros de terapia social como medida de seguridad anterior a la pena, si
bien reconoce que no se podría llevar a cabo en el caso del grupo tres dado el
elevado coste de estos centros y también por lo numeroso del grupo.
El propio CEREZO admite que hay determinados
reincidentes (los de estos dos últimos grupos) en los que concurre una
tendencia al delito, una habitualidad, una mayor peligrosidad provocada por una
anomalía de la personalidad -diferente a la enajenación mental- y a los que sería
aplicable una medida de seguridad. Siguiendo este razonamiento, en estos
delincuentes, la reincidencia no podría fundamentarse en la culpabilidad, por
cuanto si tienen una inclinación al delito, esta perturbación -que les hace
merecedores del internamiento en un centro de terapia social- hay también, por
lógica, una menor reprochabilidad de su conducta antijurídica.
Así pues se llegaría a la incoherente solución de que
a los delincuentes reincidentes simples se les impusiera una mayor pena por
concurrir en ellos una mayor culpabilidad, mientras que a los delincuentes
reincidentes habituales y a los reincidentes habituales peligrosos de
criminalidad grave, simplemente una medida de seguridad, por no concurrir en
ellos mayor culpabilidad.
Es, aunque no lo pretenda el autor, dotar de un doble
y separado fundamento a la reincidencia: en unos casos se fundamentaría en la
mayor peligrosidad (grupos tres y cuatro), mientras que en otros casos lo haría
en una mayor culpabilidad (grupos uno y dos). De hecho el propio autor reconoce
-como ya hemos dicho anteriormente- que la reincidencia supone generalmente
una mayor gravedad de la culpabilidad o que la culpabilidad suele ser
mayor[74].
Lo que nos lleva a preguntarnos en qué se fundamentaría la reincidencia en
aquellos casos en que no existe una mayor culpabilidad y se debe apreciar
obligatoriamente la reincidencia puesto que así está establecido de lege
data.
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LA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y LA REINCIDENCIA.
Nos queda por último analizar la postura del Tribunal
Constitucional con respecto a la constitucionalidad de la reincidencia.
Sorprende que el Tribunal Constitucional no haya
tenido que pronunciarse sobre la constitucionalidad de la reincidencia hasta
trece años después de entrar en vigor la Constitución Española de 1978[75]
Efectivamente no se planteó ninguna cuestión de inconstitucionalidad hasta
1991, en que un Juzgado de Instrucción de Daroca planteó la cuestión de inconstitucionalidad
del artículo 10.15 del Código Penal de 1973, amparándose en los motivos que
analizaremos más adelante.
Algunos autores habían manifestado que la reincidencia
era inconstitucional. Así, por ejemplo, BUSTOS RAMÍREZ había dicho que la
reincidencia es "claramente inconstitucional"[76].
Igualmente GARZÓN REAL - MANJÓN CABEZA[77]
y ZUGALDIA ESPINAR[78].
Este último autor aporta los siguientes motivos: infracción del principio de
proporcionalidad, infracción del principio de non bis in idem, infracción del
principio de culpabilidad, infracción de los fines de la pena (prevención
general y especial), e infracción de la presunción de inocencia. GARZÓN, por su
parte sostenía que la reincidencia quebrantaba el principio de culpabilidad, el
de non bis in idem, presunción de inocencia, si bien el autor no expresa a qué
artículos concretos de la Constitución se refieren estos motivos,
principalmente el que pudiera contener la concreta concepción del principio de
culpabilidad que mantiene.
Los motivos de inconstitucionalidad que utilizan estos
tres autores son los mismos -aunque no todos- los que utilizó el Juzgado de
Instrucción de Daroca.
La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de
4 de julio de 1991 (Ponente: Sr. López Guerra) desestimó las cuestiones de
inconstitucionalidad que se habían planteado contra la agravante de
reincidencia del artículo 10.15 del anterior Código penal. En esta sentencia se
analizan todos los argumentos (hasta un total de seis) que se habían sostenido
por la doctrina, llegando finalmente a la conclusión de su constitucionalidad.
1. El primero
de los argumentos es la posible contradicción de dicha norma con los principios
de culpabilidad y proporcionalidad de la pena, implícitos -se dice en los Autos
de planteamiento- en las cláusulas del art. 1.1º CE en relación con el
reconocimiento del principio de legalidad (arts. 9.3º y 25.19 CE) y la
contemplación de la dignidad del hombre como fundamento de orden político (art.
10.1º CE).
El Tribunal Constitucional considera que la CE sí
recoge el principio de culpabilidad, pero no determinado modo de entenderlo y
por tanto, "no cabe fundar la inconstitucionalidad de un precepto en su
incompatibilidad con doctrinas o construcciones presuntamente consagradas por
la CE; tal inconstitucionalidad derivará, en su caso, de que el precepto en
cuestión se oponga a mandatos o principios contenidos en el Texto
constitucional explícita o implícitamente".
Añade que "tampoco la CE erige a la prevención
especial como única finalidad de la pena" por lo que, en consecuencia,
"no cabe, por tanto, estimar inconstitucional la agravante de
reincidencia por no ajustarse a los "fines constitucionales" de la
pena".
Además,
considera que el juicio de proporcionalidad de las penas es competencia del
legislador.
2. El segundo
argumento que se utiliza para atacar la constitucionalidad de la reincidencia
es que existe una infracción de los principios de seguridad jurídica
y de interdicción de la arbitrariedad puesto que puede suponer para el
delincuente un obstáculo para el cumplido conocimiento de las consecuencias
jurídicas de sus actos. De otra parte, que el aumento de la segunda o sucesivas
penas, sobre la base de la ineficacia de la pena anterior, constituye un
ejercicio arbitrario del ius puniendi del Estado.
El TC
considera, en primer lugar, que no hay incertidumbre porque está claro el texto
legal y en segundo lugar que no hay arbitrariedad porque el juez no tien por
qué basarse en la peligrosidad del delincuente.
3. El tercer
argumento es que la reincidencia entra en contradicción con el derecho a la
igualdad, en dos vertientes: porque trata con mayor dureza al delincuente y
porque trata igualmente al reincidente que cumplió condena como al que no lo
hizo.Contesta el TC que "tan razonable es sostener que la lesión de un
bien jurídico es más grave cuando es repetida (con los requisitos de la
reincidencia) como sostener lo contrario: se trata de juicios no arbitrarios de
valor, compatibles ambos con la CE".
Además en
cuanto a la segunda vertiente aclara que la base de la reincidencia no es el
cumplimiento sino la condena.
4. El cuarto
argumento es que constituye un trato degradante para el reincidente en cuanto
veta al juzgador la posibilidad de imponerle la pena legalmente prevista por un
hecho concreto en su grado mínimo. El TC considera que no hay trato degradante
por un aumento de la pena y que sobre la posibilidad de que el juez no pueda
imponer la pena en su grado mínimo sostiene que no puede afirmarse que no sea
así.
5. El quinto
motivo es por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho
a utilizar todos los medios de prueba pertinentes. El TC dice que aquí no se
trata de probar que concurre el fundamento que el legislador haya querido dar a
la reincidencia sino solamente basta probar sus presupuestos objetivos.
6. El sexto
motivo no es otro que la infracción del non bis in idem. El TC concluye que no
sanciona hechos anteriores, sino los constitutivos del nuevo delito, agravando
la correspondiente pena.
MIR PUIG se
muestra conforme con el contenido de esta sentencia si bien se muestra crítico
con alguno de los argumentos formulados, especialmente en lo que hace
referencia al principio de culpabilidad. Considera este autor que "no
es correcto, en cambio, afirmar que el principio de culpabilidad que acoge la
Constitución y que aquél reputa independiente de toda opción por una doctrina
de culpabilidad, consista únicamente en excluir la licitud de un Derecho penal
de autor."[79]
También se muestra crítico con la interpretación de la proporcionalidad
que hace el TC, aunque coincide en el fondo del asunto.
Sin embargo,
aunque pueda parecer lo contrario, la sentencia del TC 150/91 no ha acabado con
el debate en torno a la constitucionalidad de la reincidencia. Aunque
tímidamente, algunos autores han manifestado sus dudas. Esto es lo que ha
llevado a LOPEZ GARRIDO, como hemos visto en el apartado segundo de este
trabajo, a decir que esta sentencia seguía "dejando las
cosas en el aire".
En
definitiva, tal y como ha ha pedido MIR PUIG[80]
"quien considere insuficiente el fundamento propio de la reincidencia para
dar razón satisfactoria de su tratamiento penal en el Derecho vigente, no
tendría otra vía para evitarlo que pedir la reforma de la ley" puesto
que queda clara su compatibilidad con el texto y los principios
constitucionales.
BIBLIOGRAFÍA
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Reincidencia: su evolución legal, doctrinal y jurisprudencial en los códigos
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"Sobre la inconstitucionalidad de la agravante de
reincidencia" en Poder Judicial, 1989,T I, nº 13.
[1] V. ASÚA
BATARRITA, Adela "La Reincidencia: su evolución legal, doctrinal y
jurisprudencial en los códigos penales españoles del siglo XIX"
Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 1982, nota a pie nº 1 pág.
7.
[2] Para un
recorrido general sobre la reincidencia por otras culturas como la india,
china, persa, hebrea...vid. MARTÍNEZ DE ZAMORA, Antonio "La
reincidencia" Publicaciones de la Universidad de Murcia, 1971 pp. 16 y
ss.
[4] MONTANOS
FERRIN, Emma y SANCHEZ-ARCILLA, José "Estudios de Historia del Derecho
Criminal" Ed. Dykinson, Madrid, 1990.
[5] Cita MOMMSEN
a los "profetas" que corrompen las costumbres o turban de alguna
manera el espítritu de los pobladores que actúan por primera vez y los que perseveran
en su actitud, a los autores de desórdenes y también a los que acogen esclavos
fugitivos. FERRINI, por su parte, recoge los casos del liberto poco servicial
con su amo en varias ocasiones y los militares y monjes que desertan varias
veces.
[6] MONTANOS
FERRIN, Emma y SANCHEZ-ARCILLA, José "Estudios de Historia del Derecho
Criminal" Ed. Dykinson, Madrid, 1990, pp. 88-89.
[8] V. ASÚA
BATARRITA, Adela en "La Reincidencia: su evolución legal, doctrinal y
jurisprudencial en los códigos penales españoles del siglo XIX"
Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 1982.
[16] Ya advierte
GRACIA MARTÍN que "pena y medida, culpabilidad y peligrosidad,
retribución y prevención son conceptos contrapuestos e incompatibles"
en "Culpabilidad y prevención en la moderna reforma penal
española" Actualidad Penal 1993.2 p.568. Víd. también GONZÁLEZ-CUELLAR
GARCÍA en "Comentarios a la legislación penal" Tomo II,
Edersa, Madrid, 1983, p. 22: "La lucha contra los delincuentes
habituales y profesionales...debe estar orientada al campo de las medidas de
seguridad y nunca de la pena". Asímismo MIR PUIG en
"Observaciones..." p. 54 dice que "la peligrosidad solo
puede determinar la aplicación de una medidad de seguridad -si esta puede ser
eficaz y no se opone al principio de proporcionalidad-". Igualmente
CEREZO MIR: "Es opinión unánime en la moderna ciencia del Derecho Penal
española que la peligrosidad no puede servir nunca de fundamento a una
agravación de la pena sino que puede dar lugar únicamente a la aplicación de
medidas de seguridad." en "Consideraciones político-criminales
sobre el Borrador de Anteproyecto de nuevo Código Penal Parte General de
octubre de 1990" en "Presupuestos para la Reforma Penal"
Universidad de la Laguna, 1992. También MUÑOZ CONDE "Monismo y dualismo
en el Derecho Penal Español" en "Estudios Penales y
Criminológicos" VI, 1983, Universidad de Santiago de Compostela, 1983,
p. 218.
[17] Como se
advierte en el capítulo dedicado a la postura de la doctrina frente al
mantenimiento de la reincidencia (vid. infra).
[18] Aquí cobra
vigencia las acusaciones de sectarismo de GIMBERNAT en el Prólogo a la 2ª
edición del Código Penal de la Editorial Tecnos: "Se ha intentado
imponer a un legislador accesible -y tal vez ingenuo- lo que no se había
conseguido en la discusión doctrinal con la fuerza de convicción de los
argumentos". En el mismo sentido ZUGALDÍA ESPINAR "Diatriba
del nuevo Código Penal" en Revista Jurídica Española La Ley, 1996-3,
D-183, pp. 1334 ss.
[19] Arbitrio que
se visto considerablemente aumentado con la entrada en vigor del nuevo Código
Penal, como pongo de manifiesto en mi trabajo "El artículo 66 del nuevo
Código Penal y el arbitrio judicial." publicado en Noticias Jurídicas,
octubre de 1999, en http://noticias.juridicas.com
[21] Cfr. Ibídem.
p. 172. Igualmente GONZÁLEZ-CUELLAR en "Comentarios a la
legislación penal" Tomo V, Vol 1º, EDERSA, Madrid, 1985, p. 297. Cfr.
También MIR PUIG, "Observaciones...", p. 54.
[22] V. Bernhard
HAFKE, "Reincidencia y medición de la pena", en "El
sistema moderno de Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Estudios en honor
de Claus Roxin en su 50º aniversario" Bern SCÜNEMANN (comp), Ed.
Tecnos, Madrid, 1991.
[23] V. MARTÍNEZ
DE ZAMORA "La reincidencia" Publicaciones de la Universidad de
Murcia, 1971, pp. 32, 33 y 49.
[24] Esta
corriente político-criminal la califica MIR PUIG de poderosa "La
reincidencia" p. 544. GARZÓN REAL también considera que "la
doctrina científica ha reclamado unánimemente otro tratamiento para el fenómeno
de recaída en el delito" (p. 12).
[25] El Tribunal
Constitucional alemán declaró en st. de 16 de enero de 1979 que la agravante de
reincidencia se adecuaba a su constitución "siempre que se evitara una
presunción de mayor culpabilidad y se verificara en cada caso si se le
podía reprochar al autor reincidente el no haber tomado como advertencia las
anteriores condenas" CALDERÓN CEREZO-CHOCLAN MONTALVO "Derecho
Penal. Parte General" Ed. Bosch, Barcelona, 1999., p. 268.
[26] SERRANO
MAÍLLO, "Compensación de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal e individualización de la pena" Ed. Dikynson,
Madrid, 1995, p.79. En este libro hace también un estudio de las circunstancias
modificativas de la reponsabilidad criminal en el Derecho Italino, pp. 92 a 97.
[27] Cfr. PRATS
CANUT, José Miguel, "Comentarios al Nuevo Código Penal"
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir). Ed. Aranzadi, 1996, p. 255-256.
[28] RODRIGUEZ
MOURULLO, Gonzalo, en CÓRDOBA RODA-RODRÍGUEZ MOURULLO "Comentarios al
Código Penal", Ed. Ariel, 1972, p.744.
[29] QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo "Manual de Derecho Penal. Parte General" Ed.
Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 733.
[31] "El
problema de la reincidencia y su tratamiento penal debe ser abordado en un
marco de provisionalidad. Queremos con ello destacar que la Reforma de 1983
solamente ha cuidado de limitar aquellos aspectos del tratamiento legal de la
reincidencia más abiertamente incompatibles con las garantías a las que tantas
veces nos hemos referido". "Con ello, el legislador, y así se deduce
de la propia Exposición de motivos, no renuncia a la idea de que la
exasperación de la pena no es el mejor modo de tratar la profesionalidad o
habitualidad en el delito. Pero el modo en que haya de ser más correcto
(normalmente será una medida de seguridad posterior a la pena) únicamente podrá
regularse legalmente en el contexto de un nuevo Código, pues es sabido que el
actual no dispone de reglas adecuadas para la valoración de profesionalidad y
el ulterior sometimiento a medida de seguridad; ciertamente se podrá decir que
hubieran podido introducirse en esta ocasión y a eso basta contestar que lo
mismo podría decirse de tantas cuestiones que, al igual que ésta, siendo
importante, no era de urgencia apremiante" QUINTERO OLIVARES, Gonzalo
"Derecho Penal. Parte General" Ed. Gráficas Signo, Barcelona, 1986,
pp. 604-605.
[32] Vid. CEREZO
MIR en "Consideraciones político-criminales sobre el Borrador de
Anteproyecto de nuevo Código Penal Parte General de octubre de 1990"
en "Presupuestos para la Reforma Penal" Universidad de la
Laguna, 1992, notas a pie nº 8 y 16.
[33] Sin duda
debido a que el Consejo General del Poder Judicial informara negativamente a la
desaparición de la reincidencia y recomendara la contemplación de la
reincidencia específica como agravante generíca de obligatoria apreciación.
Cfr. PRATS CANUT, José Miguel, "Comentarios al Nuevo Código Penal"
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir). Ed. Aranzadi, 1996, p. 256.
[35] "Observaciones
a los Títulos Preliminar y Primero del Proyecto de Código Penal" en Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, III, 1980.p.54.
[37] COBO DEL
ROSAL-VIVES ANTÓN "Derecho Penal. Parte General" Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 4ª Edición, 1996, p.815.
[38] MUÑOZ
CONDE-GARCÍA ARÁN "Derecho Penal. Parte General" Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1998, p. 542.
[39] GARCÍA ARÁN,
Mercedes "Los criterios de determinación de la pena en el Derecho
Español" Edicions de la Universitat de Barcelona, p. 164.
[40] V. BUSTOS
RAMÍREZ, Juan "Manual de Derecho Penal. Parte General" Ed.
Ariel, Barclona, 1986, p. 376.
[41] GARZÓN REAL,
Baltasar y MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli: "Reincidencia y
Constitución" en Actualidad Penal, num 1, 1991, P. 1.
[42] GONZÁLEZ-CUELLAR
GARCÍA en "Comentarios a la legislación penal" Tomo II,
Edersa, Madrid, 1983, p. 25.
[43] GONZÁLEZ-CUELLAR
en "Comentarios a la legislación penal" Tomo V, Vol 1º,
EDERSA, Madrid, 1985, p. 298.
[44] Vid.
"Derecho Penal. Parte General" Ed. Bosch, Barcelona, 1999, p.268.
Esto ya lo había mantenido en solitario CHOCLAN en "La pena adecuada a
la gravedad de la culpabilidad" en Revista Jurídica Española La Ley,
1993-6 D-346.
[45] PRATS CANUT,
José Miguel, "Comentarios al Nuevo Código Penal" QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo (dir). Ed. Aranzadi, 1996, p. 256.
[46] Igualmente
ZUGALDIA ESPINAR "Comentarios al Código Penal" Tomo II (arts.
19 a 23) Manuel COBO DEL ROSAL (Dir.) EDERSA, 1999, P. 1077.
[47] SERRANO
MAÍLLO, "Compensación de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal e individualización de la pena" Ed. Dikynson,
Madrid, 1995, p.80.
[49] ZUGALDIA,
en "La individualización de la pena en el borrador de parte general del
ateproyecto de Código Penal de 1990", pág. 465, apuesta por la
eliminación del catálogo de circunstancias atenuantes y agravantes y de las
reglas de determinación de la pena vinculadas a los mismos. El catálogo de
atenuantes debería desaparecer, y considerarse como numerus apertus a la libre
apreciación de los tribunales, que de hecho ya ocurre con la atenuante
analógica. La agravantes genéricas deberían desaparecer y ubicarse en la parte
especial.
[50] En
"Comentarios al Código Penal" Tomo II (arts. 19 a 23) Manuel COBO
DEL ROSAL (Dir.) EDERSA, 1999, p.1077.
[52] CEREZO MIR,
José "Consideraciones político criminales sobre el Borrador de
Anteproyecto de Código Penal, parte general, de octubre de 1990" en
"Presupuestos para la Reforma Penal" ROMEO CASABONA (Coord.)
Universidad de la Laguna, 1992. Igualmente en "El tratamiento de los
delincuentes habituales en el Borrador de Anteproyecto de Código Penal, parte
general" en "Política Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la
memoria del prof. Dr. D. Juan del Rosal" Ed. Revista de Derecho
Privado, 1993, p. 250.
[53] V.
CEREZO MIR, José "Derecho Penal. Parte General.
(Lecciones 26-40)" UNED, Madrid, 2000.p. 150.
[54] V. SERRANO
GOMEZ "La reincidencia en el Código penal", Anuario de Derecho
Penal y Ciencias penales, 1976, p. 75.
[55] Cfr. JAEN
VALLEJO, Manuel "Reincidencia y derecho penal de culpabilidad"
en "Política Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr.
D. Juan del Rosal". Ed. Revista de Derecho Privado, 1993, p 719.
[57] V. ROMEO
CASABONA "El anteproyecto de Código Penal de 1992" en
"Presupuestos para la reforma penal 1" Centro de Estudios
Criminológicos. Universidad de La Laguna, 1992, p. 19.
[58] MANZANARES
SAMANIEGO, José Luis "Comentarios al Anteproyecto de cp de 1992 (II)"
en Actualidad Penal, 1992-1, XXIII, p. 222, se muestra de acuerdo con la
recuperación de la reincidencia pero critica su ubicación en el art. 65
[59] Es cierto
que qui tacet consentire videtur y en este sentido se podría presumir
que los autores que no se han manifestado en contra de la
reincidencia, estando actualmente prevista como agravante en el cp,
se muestran a favor de la misma. Pero también es cierto, como señala GARCÍA
ARÁN que "pocas instituciones han recibido tanta atención y tantos
esfuerzos por justificarlas" ("Criterios..." p 162.),
por lo que puede también presumirse que al mantenerse al margen y no decantarse
por una solución u otra, por uno u otro fundamento, los autores no beligerantes
se mantienen a la expectativa, limitándose al estudio de su regulación
jurídico-positiva.
[60] Cfr. SERRANO
GOMEZ "La reincidencia en el Código penal", Anuario de Derecho
Penal y Ciencias penales, 1976, pp. 71-72. Da un repaso este autor también a
los fundamentos en que se ha basado la Jurisprudencia para justificar la
reincidencia: mayor peligrosidad, mayor culpabilidad, mayor culpabilidad y
mayor peligrosidad, mayor perversidad, insuficiencia de la pena anterior,
habitualidad, hábito criminoso, consideración criminológica, social,
peligrosidad, habito criminogeno y no recuperabilidad social...Cfr. también
GONZÁLEZ-CUELLAR GARCÍA en "Comentarios a la legislación penal"
Tomo II, Edersa, Madrid, 1983, pp. 23 y ss.
[61] V.g.
GONZÁLEZ CUELLAR en "Comentarios a la legislación penal" Tomo
V, Vol 1º, EDERSA, Madrid, 1985, p. 295 y SERRANO GOMEZ "La reincidencia
en el Código penal", Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, 1976, p.
75. CEREZO MIR considera también que tanto COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN como MIR
PUIG no toman estos argumentos como verdaderos fundamentos de la reincidencia,
puesto que resultan insuficientes para fundamentar esta institución. Cfr.
CEREZO MIR, José "Derecho Penal. Parte General.
(Lecciones 26-40)" UNED, Madrid, 2000, p. 149.
[64] COBO DEL
ROSAL-VIVES ANTÓN "Derecho Penal. Parte General" Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 4ª Edición, 1996, p.815.
[65] JAEN
VALLEJO, Manuel "Reincidencia y derecho penal de culpabilidad"
en "Política Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr.
D. Juan del Rosal". Ed. Revista de Derecho Privado, 1993, p. 720.
[68] V. GRACIA
MARTÍN "Culpabilidad y prevención en la moderna reforma penal española"
Actualidad Penal 1993.2 p.568
[69] V. ROMEO
CASABONA "El anteproyecto de Código Penal de 1992" en
"Presupuestos para la reforma penal 1" Centro de Estudios
Criminológicos. Universidad de La Laguna, 1992. p. 19.
[70] V. SERRANO
GÓMEZ "La reincidencia en el Código penal", Anuario de Derecho
Penal y Ciencias penales, 1976,p. 75.
[71] V.
MANZANARES SAMANIEGO, José Luis "Comentarios al Anteproyecto de cp de
1992 (II)" en Actualidad Penal, 1992-1, XXIII, p. 222.
[72] "Consideraciones
político-criminales sobre el Borrador de anteproyecto de Codigo penal Parte
General de octubre de 1990". En "Presupuestos para la Reforma Penal"
Universidad de La Laguna, 1992.
[75] Ya se
mostraba sorprendido ZUGALDIA ESPINAR en 1989, cuando la CE llevaba 10 años en
vigor. V. "Sobre la incostitucionalidad de la agravante de reincidencia.".
en Poder judicial 1989, T. I nº 13, p.85.
[76] 76V. BUSTOS
RAMÍREZ, Juan "Manual de Derecho Penal. Parte General" Ed.
Ariel, Barclona, 1986, p. 376.
[77] GARZÓN REAL,
Baltasar y MANJÓN-CABEZA OLMEDA, Araceli: "Reincidencia y
Constitución" en Actualidad Penal, num 1, 1991, P. 2 a 13.
[78] "Sobre
la incostitucionalidad de la agravante de reincidencia." en Poder
judicial 1989, T. I nº 13, p.85.
[79] MIR PUIG,
Santiago "Sobre la constitucionalidad de la agravante de reincidencia
en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional",
en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 1993, p. 1147.
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